Apuntes del Derecho Internacional: ¿Qué es el derecho consuetudinario?

El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) [1] ha definido por años la jerarquía de las fuentes de donde surgen las normas del derecho internacional. Entre estas se encuentra el derecho internacional consuetudinario. ¿Qué define el derecho consuetudinario?

El propio Tribunal ha definido el derecho consuetudinario como: (1) la práctica de los Estados; más (2) el opinio juris.[2] Ahora, ¿qué significa esto?

Práctica estatal generalizada

Para determinar si existe una norma internacional de derecho consuetudinario primero se debe medir la práctica estatal. Esto se hace estudiando leyes y jurisprudencia de los diferentes Estados. Se debe mostrar una tendencia estatal a incluir en legislación, o de implementar mediante los tribunales, ciertas prácticas. De esta forma, se determina si frente a determinadas circunstancias los Estados en la actualidad acostumbran a seguir cierta práctica.

Opinio Juris

Una vez se demuestre la existencia de una práctica estatal generalizada, se debe probar el opinio juris, que significa que los Estados sientan una obligación a actuar de cierta forma. Los tratados internacionales son la mejor forma de mostrar esto, ya que en muchas ocasiones el derecho consuetudinario es anunciado por tribunales internacionales y/o es codificado en tratados internacionales. Ejemplos de estos últimos son la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, la Convención sobre el derecho del mar, la Convención contra el genocidio y la Convención contra la tortura, entre otros. Como se puede apreciar, estas convenciones son un ejemplo de cómo los países se sienten tan obligados a ciertas normas de derecho que deciden pactarlo entre ellos. Por ende, muestran opinio juris.

Excepciones

Como excepción, para que un Estado no esté obligado a seguir una norma reconocida como parte del derecho consuetudinario, este tiene que demostrar una práctica consistente en contra de la misma. Esta sería la única excepción a la regla. Ahora, no basta con simplemente mostrarse indiferente o callar ante la misma. Debe en vez mostrar que sus actuaciones y expresiones siempre han sido contrarias a esta norma. Un ejemplo de esto es el Caso de Pesquerías que se dilucidó ante el TIJ.[3] En este caso, el Tribunal no le aplicó la norma de millas de la zona exclusiva de pesca a Noruega luego de esta demostrar que siempre había aplicado una cantidad diferente de millas.

Ejemplo de aplicación

Para poder explicar mejor la aplicación del derecho consuetudinario podemos referirnos a el Caso de Inmunidades jurisdiccionales sobre el Estado y sus propiedades (Italia v. Alemania) del TIJ.[4] En este caso el Tribunal se enfrentó con la controversia sobre si la doctrina de inmunidad soberana estatal, que prohíbe que un Estado sea demandado en un tribunal de otro Estado, puede ser ignorada ante posibles violaciones de normas jus cogens, entiéndase aquellas normas de más alta jerarquía que obligan a todos los Estados. En su opinión, el Tribunal hace un análisis del alcance de la doctrina de inmunidad soberana en el derecho consuetudinario. Primero, evalúa la legislación estatal existente sobre excepciones a la norma. En este contexto, encontró que en toda la legislación estudiada no hay excepciones a la aplicación de la inmunidad para las fuerzas armadas del Estado. Luego, pasa a estudiar la jurisprudencia estatal y encuentra que en los diferentes Estados, a excepción del caso ante su consideración, los foros judiciales siempre han concedido la inmunidad. Con esto mostró el primer elemento del derecho consuetudinario: práctica estatal. Luego pasa a estudiar las determinaciones sobre opinio juris y encuentra que hay dos convenciones que recogen la norma bajo evaluación, a saber: la Convención sobre Inmunidades Jurisdiccionales de la ONU y la de la Convención europea de inmunidades jurisdiccionales. Al entender del Tribunal, esto demuestra que los Estados sienten una obligación a actuar de cierta forma. Por ende, el TIJ concluye que la norma de inmunidad soberana es una norma atada al derecho consuetudinario internacional y debe ser seguida.

Como se puede apreciar, el derecho consuetudinario es de suma importancia en el derecho internacional, ya que este recoge los principios básicos que se han aceptado internacionalmente en todos los países. Una vez algo se determine que es parte del derecho consuetudinario se tendrá que seguir como norma internacional hasta que no se muestre un cambio hacia otra norma nueva de derecho consuetudinario.

Preparado por: Mayra C. Artiles Fonseca

[1] Estatuto para el Tribunal Internacional de Justicia art. 38, 26 de junio de 1945 (entró en vigor 24 de octubre de 1945), 33 UNTS 993.

[2]Northern Sea Continental Shelf cases, Judgment, 1969 ICJ 3 (Feb. 20).

[3]The Anglo-Norwegian Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), 1951 ICJ 116 (Dec. 18).

[4]Case concerning Jurisdictional Immunities of States and their Properties (Germany v. Italy), 2012 ICJ (Feb. 2).

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