Apuntes del Derecho Internacional: ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional?

Las fuentes de derecho internacional conforme a lo establecido en el artículo 38 del Estatuto de la Tribunal Internacional de Justicia–primeramente codificado en el Estatuto de la Tribunal Permanente Internacional de Justicia–son: (1) los tratados – los tratados y convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; (2) el derecho consuetudinario – la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; (3) los principios generales – los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; (4) las fuentes persuasivas – decisiones de tribunales y opiniones de tratadistas reconocidos de varias naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho; y, por último, (5) la equidad, en los casos que las partes así lo acordasen.[1] Aunque hay ocasiones donde jueces y abogados recurren a otras fuentes adicionales de derecho, la comunidad internacional ha reconocido y adoptado la jerarquía de las fuentes de derecho internacional del artículo 38 como la norma a seguir.

Tratados

En el derecho internacional los tratados prevalecen sobre otras obligaciones, ya que en estos los sujetos acuerdan comprometerse recíprocamente a cumplir las obligaciones y respetar los derechos contenidos en un instrumento escrito, o establecidos verbalmente.[2] Por lo tanto, los tratados crean derechos y obligaciones legales a nivel internacional. El principio básico que rige la creación y aplicación de los tratados es pacta sunt servanda, que significa que los acuerdos, aunque sean entre Estados soberanos, deben ser respetados y son vinculantes entre las partes contratantes.[3] La idea central es que los Estados que son soberanos pueden regular tanto los asuntos internos como sus relaciones internacionales. Los tratados se pueden clasificar en (i) tratados multilaterales o colectivos, entre varios países, como por ejemplo la Convención de Viena; y (ii) tratados bilaterales, que obligan a dos países como por ejemplo el tratado de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela. Las Convenciones son tratados multilaterales de aplicación global. Las obligaciones establecidas en un tratado pueden ser (i) contractuales que engendra prestaciones reciprocas entre los Estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes (ej. Tratados de libre comercio) o (ii) normativos lo cual tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen idéntico contenido. Los Estados pueden optar por firmar los tratados multilaterales con reservas.[4] Esto significa que se dispone desde la firma del tratado que alguna cláusula específica no le aplicará a algún Estado. De acogerse la reserva por los otros Estados, esa parte no será vinculante para el Estado que hizo la reserva ni podrá ese Estado exigírselo a otro.

Derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario, junto con los tratados, se considera como las fuentes principales del derecho internacional.[5] Este consiste en práctica generalizada y opinio juris (percepción de obligatoriedad).[6] La idea principal en el derecho consuetudinario es que los Estados consientan a la creación y aplicación de las reglas internacionales conforme a sus costumbres, obligaciones y su propia conducta internacional.[7] El efecto primordial de este principio es que las costumbres, prácticas y tradiciones de los diferentes Estados con el tiempo se convierten en una norma internacional. Usualmente son los jueces y los juristas los que interpretan si una tradición, costumbre o práctica es parte del derecho consuetudinario, y por ende obliga a un Estado.[8] Los tratadistas internacionales también se consideran como una fuente persuasiva importante para establecer el derecho consuetudinario, ya que analizan qué es práctica generalizada y qué es opinio juris. El problema que presenta el derecho consuetudinario es la dificultad que puede haber en llegar a un consenso, debido a que las prácticas, costumbres o tradiciones pueden variar entre los diferentes Estados.

Principio general del derecho internacional

Los principios generales son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal.[9] Estos principios existen y son reconocidos a través de los diferentes sistemas jurídicos. Algunos ejemplos de estos principios son: el derecho a la libertad, igualdad, legalidad (rule of law), buena fe, abuso de derechos, derecho a compensación, actos propios, entre otros. La existencia de estos principios generales se deriva de las decisiones judiciales internacionales y estatales.

Fuentes persuasivas

Los tribunales internacionales reconocen como fuentes persuasivas a tomar en consideración en caso de ambigüedad en derecho las decisiones judiciales y los tratadistas. Las decisiones judiciales de tribunales internacionales, aunque no sientan precedentes, son consideradas fuentes persuasivas ya que estas estudian la existencia de práctica estatal, principios generales, derecho consuetudinario y, en algunas pocas circunstancias, se determina la existencia de normas jus cogens. Los tratadistas reconocidos por los diferentes países también son considerados como fuentes persuasivas, ya que estos también estudian la creación y aplicación de las diferentes normas de derecho internacional.

Equidad

La última fuente de derecho internacional es la equidad. Este tipo de fuente se utiliza para suplementar o modificar las reglas de derecho convencional y consuetudinario.[10] La práctica y la teoría de este tipo de fuente de derecho internacional se divide en dos categorías. La primera se enfoca más en el aspecto de procedimiento mientras la segunda categoría se puede describir como substantivo que se enfoca más en equidad como una forma de discreción judicial y la equidad como una forma de justicia distributiva.[11] La equidad busca reconocer principios de justicia. Las tres formas que se aplica la equidad como forma discrecional son (i) intra legem, lo cual ocurre cuando se aplica la equidad a casos de manera que se sustente el propósito de la ley; (ii) praeter legem, que se aplica cuando se utiliza la equidad para suplementar o rellenar lagunas de las leyes internacionales; y, por último, (iii) contra legem que consiste en utilizar una norma de equidad contraria a las leyes vigentes para resolver un caso. Dentro de la equidad como forma de justicia distributiva se encuentra el aspecto procesal lo cual se enfoca en decidir si aplicar la equidad es necesario o no y el aspecto substantivo lo cual se concentra en resolver conforme a equidad.

Preparado por: Omayra Samundio

[1] Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm (última visita 13 de marzo de 2014).

[2] Fernando M. Marino Méndez, Derecho Internacional Público Parte general 224 (1999).

[3]Mark Janis, International Law 9 (2009).

[4]Fuentes de del Derecho Internacional Público, Monografias.com, Feb. 7, 2014, 12:43 p.m., http://www.monografias.com/trabajos66/derecho-internacional-publico/derecho-internacional-publico2.shtml#lasfuentea (última visita 13 de marzo de 2014).

[5]Janis, supra nota 3, en pág. 44.

[6]Northern Sea Continental Shelf cases, Judgment, 1969 ICJ 3 (Feb. 20).

[7]Janis, supra nota 3, en la pág. 44.

[8]Fuentes de Derecho, supra nota 4.

[9]Janis, supra nota 3, en la pág. 58.

[10]Id. en la pág. 69.

[11]Id. en la pág. 70.

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